Δημήτρης Μπελαντής
Δρ Νομικής – Δικηγόρου
Ημερομηνία: 06-02-2014

 H προστασία της δημόσιας περιουσίας και ιδίως η προστασία των κοινοχρήστων πραγμάτων εν όψει μιας πιθανής συνταγματικής αναθεώρησης

  Εισαγωγικές παρατηρήσεις

 Η συζήτηση  σχετικά με την διαδικασία συνταγματικής αναθεώρησης στην Ελλάδα κατά τα τελευταία χρόνια δεν έχει προκύψει στην πραγματικότητα ως προϊόν μιας φυσιολογικής αναγκαιότητας προσαρμογής της συνταγματικής μας πραγματικότητας σε νέα κοινωνικά και πολιτικά δεδομένα και με αφετηρία την απροσφορότητα της ισχύουσας συνταγματικής ρύθμισης. Αυτό μπορεί να θεωρηθεί  ότι  ίσχυσε κατά τις αναθεωρητικές διαδικασίες του 1986 ή ακόμη του 2001, στην μεν πρώτη περίπτωση όταν τέθηκε το ζήτημα μετατροπής  της πολιτειακής οργάνωσης από προεδροκεντρική σε πρωθυπουργοκεντρική με αποτέλεσμα την διαμόρφωση ενός «κλειστού κυκλώματος εξουσίας» μεταξύ κοινοβουλευτικής πλειοψηφίας και εκτελεστικής εξουσίας  [1] στην δε δεύτερη περίπτωση, όταν τέθηκε το ζήτημα του ελέγχου της εκτελεστικής εξουσίας ως ενός απεριόριστα διογκούμενου τομέα  είτε μέσω της θέσπισης νέων δικαιωμάτων είτε μέσω της ανάδυσης των ανεξαρτήτων αρχών.

 

Αντιθέτως, αυτό που φαίνεται να συμβαίνει σήμερα δεν είναι η αναγκαία προσαρμογή της ισχύουσας συνταγματικής τάξης σε συνθήκες ακμής και ανόδου της κανονιστικής της ισχύος και της επίτευξης μιας σχετικής αρμονίας  μεταξύ της πρόβλεψης και της πραγματικά ισχύουσας συνταγματικής πραγματικότητος, του λεγόμενου «υλικού Συντάγματος» αλλά, αντιθέτως, η ανάδυση ενός ποιοτικά νέου  υλικού Συντάγματος σε συνθήκες συνταγματικής και θεσμικής κρίσης. Αυτό δεν είναι κάτι το απολύτως καινοφανές στην συνταγματική μας ιστορία  : είναι γνωστό το ότι μια σειρά από αναθεωρητικές διαδικασίες (μεταξύ των οποίων, βεβαίως, και η Ε’ Αναθεωρητική Βουλή)  κινήθηκαν στα  όρια ή και πολύ πέραν των ορίων  της αναθεωρητικής λειτουργίας ως συντεταγμένης κρατικής λειτουργίας εν όψει ακριβώς των εκρηκτικών διαστάσεων μιας συνταγματικής θεσμικής κρίσης και της ανάγκης μιας ριζικά νέας πολιτικοσυνταγματικής απόφασης [2].

 

Όμως, ιδίως η σημερινή κατάσταση πραγμάτων –για πρώτη φορά μετά το 1975- αποκτά οριακά χαρακτηριστικά. Η κλασσική νομοθετική λειτουργία έχει υποκατασταθεί σε πολύ μεγάλο βαθμό από μια «εξαιρετικού» χαρακτήρα νομοθέτηση εκ μέρους της κυβέρνησης με τον πολλαπλασιασμό αλλά και την σημειολογική αποδυνάμωση των «εκτάκτων περιπτώσεων εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης» του άρθρου 44 παρ. 1 του   Συντάγματος, ενώ την ίδια στιγμή αναπτύσσεται όλο και συχνότερα ένας συνεκτικός λόγος πλήρους  αντιστροφής των βασικών αξιολογήσεων των εννόμων αγαθών, όπως αυτές προέκυπταν τόσο ιστορικά όσο και συστηματικά από την διαδικασία παραγωγής του Συντάγματος του 1975. Βεβαίως, αυτή η αντιστροφή των αξιακών αξιολογήσεων μεταξύ των συγκρουομένων εννόμων αγαθών είχε ξεκινήσει πολύ πριν από την επιτάχυνση της παρούσας  οικονομικής κρίσης και την ανάδυση της δημοσιονομικής κρίσης και της κρίσης διεθνούς δανεισμού μετά την περίοδο 2009-2010. Αν ισχύει η διαπίστωση του Φουκώ σύμφωνα με την οποία ο νεοφιλελευθερισμός δεν συνιστά απλώς την ένταξη , όπως συνέβαινε με την κλασσική φιλελεύθερη  σχολή του Μάντσεστερ, ενός χώρου ελεύθερης αγοράς και επιχειρηματικότητας  στην σφαίρα του δικαίου, απαραβίαστου από την κρατική παρέμβαση, αλλά , αντιθέτως, ένα εκτεταμένο πρόγραμμα πολιτικών παρεμβάσεων  προς την κατεύθυνση της παγίωσης της «τάξης του ελεύθερου ανταγωνισμού», μιας τάξης ελεύθερης από τις «κρατικιστικές» ή τις συνδικαλιστικές στρεβλώσεις  και τα «κρατικά μονοπώλια»  μιας ολόκληρης φορντιστικής ή κεϋνσιανής  περιόδου[3], η σημερινή κρατική παρέμβαση στον χώρο του κοινωνικού και του οικονομικού Συντάγματος  στοχεύει αναμφισβήτητα να κάμψει ισορροπίες και «νοοτροπίες» δεκαετιών και να καθιερώσει  νέες πολιτικές και  νομικές ιεραρχήσεις. Το γεγονός ότι αυτό συνεπάγεται βαρύτατους και εντονότατους περιορισμούς στον χώρο των εργασιακών, κοινωνικών  και ασφαλιστικών δικαιωμάτων αλλά και βαθειές μετατοπίσεις στο υπό έρευνα ζήτημα των δημοσίων αγαθών  είναι πέραν πάσης αμφισβητήσεως. Όμως, η αιτιολόγηση της επιβολής τους εμφανίζεται όχι μόνο ως «αναγκαία»  αλλά και ως κρατούσα, όπως στην περίπτωση των αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας για την εφαρμογή των μνημονίων[4], από τις οποίες φαίνεται να γεννάται μια νέα μορφή «δικαίου της ανάγκης», το οποίο, όμως, δεν υπόκειται σε ευθεία συνταγματική πρόβλεψη. Η ανάδυση μιας μορφής δημοσίου συμφέροντος που απορρέει  βασικά από την «οικονομική έκτακτη ανάγκη»[5], στενά και ειδικά προσανατολισμένου προς την ταμειακή  ικανοποίηση του δημοσίου χρέους και την λεγόμενη «δημοσιονομική σταθεροποίηση»,  επανεισάγει κατά τρόπο άμεσο  καίριες  αξιολογικές αμφισβητήσεις όσον αφορά την κοινωνική ωφελιμότητα, την δημόσια κτήση και την ως τώρα  σχέση μεταξύ των δημοσίων αγαθών και της δυνάμει αγοραίας  λειτουργίας τους. Εδώ εντάσσεται και το πρόβλημα της δημόσιας περιουσίας και ιδίως των κοινοχρήστων πραγμάτων και η πιθανή διαχείρισή του από μια επικείμενη αναθεώρηση .

 

2. Η εκτεταμένη ιδιωτικοποίηση της δημόσιας περιουσίας ως άμεσο νομικό και συνταγματικό πρόβλημα

Η νομοθεσία των τελευταίων ετών και ιδίως η σχετική με την αξιοποίηση της δημόσιας περιουσίας για την κάλυψη των μνημονιακών και δημοσιονομικών αναγκών έχει ως επίκεντρο την οργανωτική μορφή του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. Παρά το γεγονός ότι η σχετική νομοθεσία ( ο ν. 3986/2011) αναφέρεται  ονομαστικά στην ιδιωτική περιουσία του κράτους , δηλαδή θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι αφορά μόνο σε πράγματα  και περιουσιακά στοιχεία που λειτουργούν ως fiscus, η συναρμογή του νόμου αυτού με κατηγορίες πραγμάτων που από την φύση  και την λειτουργία τους εξυπηρετούν και μάλιστα μονιμότερα  δημόσιο σκοπό –και, άρα, υπάγονται κατ’ αρχήν στην δημόσια περιουσία του κράτους, την δημόσια κτήση[6] – είναι έκδηλη τόσο σε σχέση με την ίδια την τυπολογία του Μεσοπροθέσμου Προγράμματος (ν. 3985/2011 ) όσο και σε σχέση με την μεθοδολογία εφαρμογής του ν.3986/2011 ως εφαρμοστικού νόμου :  παραχωρούνται  στο Τ.ΑΙ.Π.Ε.Δ. και τελικά σε ιδιώτες όχι μόνο  δικαιώματα κάρπωσης και εκμετάλλευσης αλλά και πλήρη δικαιώματα κυριότητας  σε εκτάσεις που περιλαμβάνουν δημόσια δάση, λιμάνια, οδούς και οδικούς άξονες, αεροδρόμια, ιαματικές πηγές και άλλες μορφές ρεόντων υδάτων, στρατιωτικά οχυρά  κ.α. Και μάλιστα κατά τρόπο (άρθρο 2 παρ. 7 ν. 3986/2011 ) που απαγορεύει πλήρως την αναμεταβίβαση αυτών των πραγμάτων στο Δημόσιο ή τα ν.π.δ.δ. ως αρχικούς ιδιοκτήτες τους πριν από την νομική  περιέλευση στο Ταμείο. Η  διφυής λειτουργία του Τ.ΑΙ.Π.Ε.Δ. ως ενός sui generis  νομικού προσώπου, το οποίο ασκεί μεν κυριαρχική εξουσία αλλά λειτουργεί με βάση τους κανόνες  του ιδιωτικού δικαίου και της ιδιωτικής οικονομίας είναι ιδιάζουσα, καθώς σε αντίθεση με προγενέστερα οχήματα ιδιωτικοποιήσεων όπως η Ε.Τ.Α. Α.Ε., δεν αναλαμβάνει το ίδιο την οικονομική εκμετάλλευση των περιουσιακών στοιχείων αλλά έχει ως αποκλειστικό σκοπό την ταχύρρυθμη ταξινόμηση και ιδιωτικοποίηση των άνω περιουσιακών στοιχείων. Όσον αφορά  τα περισσότερα από τα προαναφερθέντα δημόσια πράγματα, είναι περισσότερο από προφανές ότι αυτά κατά το λειτουργικό κριτήριο υπάγονται στην έννοια των «κοινοχρήστων πραγμάτων» και, άρα,  εξυπηρετούν άμεσα την κοινή πρόσβαση, ωφέλεια και χρήση τους από το κοινό, δηλαδή από όλους, σύμφωνα με την φύση τους και τον προορισμό τους. Επίσης, η ένταξη στο πρόγραμμα ιδιωτικοποιήσεων και κτιρίων που επί πολλά χρόνια και βάσει της ιδιαίτερης καταλληλοτητάς τους στέγασαν δημόσιες  υπηρεσίες και λειτουργίες (όπως τελείως ενδεικτικά το Υπουργείο Πολιτισμού, η ΓΑΔΑ και συνολικά μια κατηγορία 28 σημαντικών ακινήτων στο κέντρο της Αθήνας) θέτει το πρόβλημα των ορίων αξιοποίησης και οικονομικής εκμετάλλευσης και των λεγομένων «ιδιοχρήστων πραγμάτων».

 

Βεβαίως, μπορεί να υποστηριχθεί –και ήδη υποστηρίζεται στην θεωρία, (βλ. και σε Δαγτόγλου όπως παραπάνω σελ. 817-823), ότι τα ανήκοντα στην δημόσια κτήση  και ιδίως τα κοινόχρηστα πράγματα δεν είναι απαραίτητο να ανήκουν στο Δημόσιο ή σε δημόσιο νομικό πρόσωπο και επιχείρηση. Άρα, θα μπορούσε να αντληθεί επιχείρημα υπέρ της τρέχουσας ιδιωτικοποίησής τους.   Όμως, ακόμη και σε αυτήν την εξαιρετική περίπτωση, η ιδιωτική κτήση δεν πρέπει να αναιρεί τον δημόσιο σκοπό στον οποίο είναι αφιερωμένο το πράγμα. Ο δε κανόνας πρέπει να έγκειται, όπως προσδιορίζει και η προσυνταγματική ρύθμιση  των άρθρων 966 ΑΚ για τα εκτός συναλλαγής και 968 ΑΚ για το καθεστώς  κυριότητας των κοινοχρήστων, ρύθμιση που όμως καταλήγει να αποτυπώνει και την υφιστάμενη συνταγματική προστασία στην υπαγωγή των δημοσίων πραγμάτων στην κυριότητα του Δημοσίου ή δημοσίων φορέων (βλ. και Παππά σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλο «Αστικός Κώδικας», άρθρο 1000, σελ. 310 επ., 314 επ.).  Είναι εξαιρετικά αμφίβολο και στην ουσία αναληθές το συμπέρασμα ότι η παραχώρηση επ’ άπειρον ιδιωτικών δικαιωμάτων στο πράγμα με σκοπό την έντονη οικονομική του εκμετάλλευση (πράγμα που ισοδυναμεί ουσιαστικά και με αποστέρηση κυριότητας , αφού το δικαίωμα λήψης καρπών, η fructus, είναι ουσιαστική διάσταση της κυριότητας κατά τον Αστικό Κώδικα)  ή πολύ περισσότερο η μεταβίβαση κυριότητας με σκοπό την έντονη οικονομική του  εκμετάλλευση μπορεί να διασώζει τον δημόσιο σκοπό και μάλιστα αυτόν της κοινοχρησίας. Η τελική κατάληξη  στην απολύτως ιδιωτική κτήση με δηλωμένη την έντονα κερδοσκοπική λειτουργία του πράγματος συνοδεύεται και από την τελική  οικονομική διοίκηση και διαχείριση του από τον ιδιώτη, ο οποίος μπορεί να θέσει όρια και αποκλεισμούς στην κοινή χρήση. Επιπλέον, η αδιάκριτη και χρονικά απεριόριστη μεταβίβαση σειράς δημοσίων και κοινοχρήστων πραγμάτων  στα πλαίσια του Τ.ΑΙ.Π.Ε.Δ –και μάλιστα χωρίς να προηγηθεί μια διαδικασία διοικητικού αποχαρακτηρισμού τους-  ρευστοποιεί πλήρως τα εννοιολογικά όρια μεταξύ της δημόσιας και ιδιωτικής περιουσίας του κράτους.

 

   Τίθεται, λοιπόν, ζήτημα αν υφίσταται συνταγματική προστασία και μάλιστα υπό την μορφή υποκειμενικού δικαιώματος των πολιτών στα δημόσια πράγματα και ιδίως στα κοινόχρηστα πράγματα, η οποία θα μπορούσε να οριοθετήσει έως και να ανασχέσει  την διαδικασία μαζικής και αδιάκριτης  ιδιωτικοποίησής τους. Κατά την γνώμη μας, αυτή η προστασία μπορεί να συναχθεί ερμηνευτικά και υποστηρίζεται σήμερα εν όψει πολλαπλών δικαστικών προσφυγών κατά των παραχωρήσεων στα πλαίσια του Τ.ΑΙ.Π.Ε.Δ.   Όπως τέθηκε το ζήτημα ήδη σε υποθέσεις ιδιωτικοποιήσεων προς την Ε.ΤΑ. Α.Ε. (χωρίς να ληφθεί απόφαση ουσίας τότε  από το ΣτΕ) στις αρχές της δεκαετίας του 2000[7], θεμέλιο του δικαιώματος  στην κοινοχρησία μπορεί να θεωρηθεί το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητος ( 5 παρ. 1 Συντάγματος) νοούμενο εδώ, όμως,  σε αντίθετη φορά προς την κατά κύριο λόγο επιχειρηματική  και κερδοσκοπική εκμετάλλευση αυτών των πραγμάτων και σε συστηματική ενότητα τόσο με το δικαίωμα στο περιβάλλον ( 24 παρ.1 Σ) όσο και με την ερμηνευτική ενίσχυση θεμελιωδών αρχών όπως η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου (άρθρο 25 Σ)  όσο και η ίδια η αρχή της λαϊκής κυριαρχίας ( 1 παρ. 2 Σ). Πράγματι, και πέρα από την διάσταση του υποκειμενικού δικαιώματος στην κοινοχρησία και στην δημόσια κτήση, τίθεται ζήτημα αναπαραγωγής της δημοκρατικής κρατικής υπόστασης χωρίς έναν αναγκαίο ελάχιστο πυρήνα δημοσίων πραγμάτων, τα οποία κατά κανόνα είναι αναπαλλοτρίωτα και μη υποκείμενα σε ιδιωτικοποίηση εν όψει της ματαίωσης του δημοσίου σκοπού τους. Το δημοκρατικό  κράτος, όταν απωλέσει τον έλεγχο αλλά και την κυριότητα επί του σκληρού πυρήνα των δημοσίων πραγμάτων, καθίσταται μη βιώσιμο.   Διαφαίνεται, λοιπόν, ακόμη και χωρίς να προσφύγει κανείς σε παλαιότερες θεωρήσεις της δημόσιας κτήσης ως μιας κυριότητας απολύτως ιδιαιτέρου τύπου[8], μια συστηματική λειτουργική  σχέση της δημόσιας κτήσης με την υπόσταση ενός λειτουργικού και ανεξάρτητου κρατικού μορφώματος.

 

Στα πλαίσια αυτής της ανάπτυξης,  δεν θα αναφερθούμε στο ζήτημα των ως τώρα δημοσίων επιχειρήσεων, οι οποίες παράγουν και πωλούν με ιδιαίτερους όρους κοινωφελείς υπηρεσίες. Είναι, όμως, αρκετά προφανές ότι και εδώ συντρέχει μια έννοια ορισμένων αγαθών ως «δημοσίων αγαθών», τα οποία χρήζουν μιας ιδιαίτερης  νομικής και συνταγματικής προστασίας και δεν πρέπει να εγκαταλειφθούν στην λογική μιας αναβίωσης στον 21^ο αιώνα των «περιφράξεων» του 16^ου αιώνα.

 

3. Η αντιμετώπιση των δημοσίων και των κοινοχρήστων πραγμάτων στα πλαίσια μιας συνταγματικής αναθεώρησης

 

Είναι αρκετά πιθανό το   ότι στα πλαίσια της σχολής σκέψης  της « επείγουσας οικονομικής ανάγκης» αλλά και των επελαυνουσών «αντικρατιστικών» αντιλήψεων, η παραπάνω θεώρηση περί συστηματικής προστασίας της δημόσιας κτήσης με τα εργαλεία της ισχύουσας συνταγματικής τάξης μπορεί να μην έχει άμεσο νομολογιακό μέλλον. Ήδη, η απόφαση 1415/2013 του Δ’ Τμήματος του ΣτΕ έκρινε ως συνταγματικά ανεκτή την μεταβίβαση πραγμάτων που λειτουργικά υπήγοντο στην δημόσια κτήση εκκινώντας από το επιχείρημα της περιαγωγής αυτών των πραγμάτων στο Δημόσιο με μέσα του ιδιωτικού δικαίου και όχι κατά τρόπο κυριαρχικό και μονομερή, όπως στην περίπτωση εκτάσεων που ανήκαν στο ελληνικό  Δημόσιο ήδη από την ίδρυσή του και συνεπώς δεν έλαβε υπόψη της το λειτουργικό κριτήριο της μονιμότερης υπηρέτησης  του δημοσίου σκοπού.

Αν λάβει κανείς υπόψη του την ισχύ αυτής της αξιολογικής στάθμισης και των πολιτικών επιχειρημάτων που την συνοδεύουν, ίσως η έναρξη και πρόοδος μιας αναθεωρητικής διαδικασίας υπό την επικυριαρχία ακόμη αυτών των αντιλήψεων να καταλήξει στην πλήρη ματαίωση των εννοιών της δημόσιας κτήσης και της κοινοχρησίας σε συστοίχηση και με την πλήρη υποχώρηση των αξιών της δημόσιας ωφέλειας και  του κοινωνικού κράτους και στην πλήρη  δικαίωση του ιδιοκτησιακού ατομικισμού. Όμως, αυτό δεν σημαίνει ότι θα πρέπει να αποκλείσουμε και μια αναθεωρητική πρωτοβουλία με αντίθετο πρόσημο και να πάψουμε να ελπίζουμε σε αυτήν. Στην περίπτωση αυτήν και σε συσχέτιση με την αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου θα πρέπει να ενταχθεί  και η έννοια του βασικά αναπαλλοτρίωτου των πραγμάτων που υπάγονται στην δημόσια κτήση και ειδικότερα στην κοινοχρησία[9]. Στα πλαίσια μιας τέτοιου τύπου πρωτοβουλίας, το πιθανότερο πεδίο ένταξης μιας τέτοιου τύπου ρύθμισης δεν θα είναι η γενική προστασία της κυριότητας (άρθρο 17 Σ) αλλά διαζευκτικά ή και σωρευτικά  είτε η διάρθρωση  και εμπλουτισμός του δικαιώματος του άρθρου 5 παρ.1 Σ σε πιο κοινωνική και ανθρωποκεντρική κατεύθυνση είτε η ενίσχυση των διατάξεων του άρθρου 106 Σ περί κρατικού παρεμβατισμού στην οικονομία και ιδίως η διάταξη του 106 παρ. 2 Σ για την σχέση έντασης  μεταξύ της ιδιωτικής επιχειρηματικότητας και της προστασίας  της ελεύθερίας και ανθρώπινης  αξιοπρέπειας. Και στις δύο περιπτώσεις, θα πρόκειται για μια ρύθμιση, η οποία θα ενισχύσει όχι τον λεγόμενο «κρατισμό» αλλά τον ανθρωποκεντρικό και κοινωνιοκεντρικό προσανατολισμό του Συντάγματος.

 

[1] Βλ. και σε Αρ.Μάνεση «Η συνταγματική αναθεώρηση του 1986», Θεσσαλονίκη 1989, σελ. 118 επ.

[2] Βλ. για την διαφορά μεταξύ του Verfassung ως αποτελέσματος της πρωτογενούς συντακτικής εξουσίας και των “verfassungsaendende Gesetze” σε C.Schmitt “Verfassungslehre”, Berlin 1928,1957, σελ.22.   Πρβλ. επίσης για τα ρευστά όρια «αναθεωρήσεων» και μειζόνων παρεμβάσεων στο Σύνταγμα στην Ελλάδα  και Ε.Βενιζέλο « Τα όρια της αναθεώρησης του Συντάγματος 1975», Θεσσαλονίκη 1984, σελ. 20 επ.

[3] Βλ. σε M. Foucault «Η γέννηση της βιοπολιτικής-παραδόσεις στο Κολλέγιο της Γαλλίας», Αθήνα 2012, Πλέθρον.

[4] Όπως ιδίως η απόφαση  668/2012 της Ολομελείας του ΣτΕ.

[5] Βλ. και σε Δ.Μπελαντή  «Η κατάσταση εξαίρεσης και οι εφαρμογές της στο πρόγραμμα «στήριξης της ελληνικής οικονομίας», περ. « Δικαιώματα του Ανθρώπου» 48/2010 .σελ..1132 επ.

[6] Βλ. και σε Πρ. Δαγτόγλου «Γενικό Διοικητικό Δίκαιο», Αθήνα-Κομοτηνή 2004, Εκδόσεις Α. Σάκκουλα, σελ. 778-842.

[7] Πρβλ. και σχετική εισήγηση της συμβούλου κ. Καραμανώφ σε υπόθεση Αλυκών Αναβύσσου του έτους 2003 ( Zαχάρω Παπαδοπούλου κλπ  κατά του Υπουργικού Συμβουλίου). Πρβλ. και Μ. Καραμανώφ «Βιώσιμο κράτος και δημόσια κτήση: Τα όρια των ιδιωτικοποιήσεων», Αθήνα-Κομοτηνή  2010, εκδόσεις Α.Σάκκουλα, σελ. 75 επ.

[8] Πρβλ.  ως προς την έννοια των «δημοσίων πραγμάτων» και της δημόσιας κτήσης και στην παλαιότερη θεωρία του διοικητικού δικαίου και ειδικότερα σε Μ.Hauriou «Σύστημα Διοικητικού Δικαίου και Δημοσίου Δικαίου», Αθήνα 1938, εκδόσεις Φέξη σελ. 336-459, J. Berthelemy «Διοικητικόν Δίκαιον», Αθήνα 1933, Τμήμα 3^ο , Η δημόσια κτήσις, Fr. Fleiner «Διοικητικόν Δίκαιον» , Αθήνα 1932, σελ. . 323 επ., Μ.Στασινόπουλου « Αναγκαστική απαλλοτρίωσις επί κοινοχρήστων και δημοσίων πραγμάτων υπαγομένων εις τα άρθρα 966-971 Α.Κ.» , ΕΔΔΔ 14/1970 σελ. 225 επ. Πρβλ. ως προς την θεώρηση του αστικού δικαίου και σε Α.Γεωργιάδη-Μ.Σταθόπουλου «Αστικός Κώδικας», άρθρα 945 επ., σελ. 93 επ, 1000 επ., σελ. 310 επ. (ανάπτυξη Σ.Παππά). Επίσης, ως προς την ακριβή φύση της κυριότητας στα «δημόσια πράγματα» υφίστανται κατά την παλαιότερη θεωρία του διοικητικού δικαίου τρεις θεωρήσεις α) αυτή της res nullius, ότι δηλαδή αυτά δεν ανήκουν σε κανένα και απλώς το Δημόσιο διαφυλάσσει τον δημόσιο σκοπό τους υπέρ του κοινού β) αυτή της ειδικής κυριαρχικής ή καταπιστευματικής κυριότητας ως sui generis κυριότητας και γ) εκείνη της κυριότητας όπως και στα ιδιωτικά πράγματα με ειδική, όμως, διοίκηση χάριν του δημοσίου σκοπού. Ο Hauriou (οπ.π. σελ. 339 επ., 347 επ.) τάσσεται με την τρίτη προσέγγιση. Σε κάθε περίπτωση, η παλαιότερη θεωρία του διοικητικού δικαίου ορθώς τάσσεται υπέρ του βασικά αναπαλλοτρίωτου και απαράγραπτου των δημοσίων κτημάτων ( Hauriou , οπ.π. σελ. 350 επ.). Όμοια και ο Σ.Παππάς σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλο οπ.π

[9] Πρβλ. και την πρόσφατη απόφαση 1906/2014 ΣτΕ (Ολομέλεια), η οποία θέτει ένα όριο στην ιδιωτικοποίηση επιχειρήσεων που παρέχουν ζωτικά δημόσια αγαθά όπως το νερό, απόλυτα απαραίτητα για την δημόσια υγιεινή και αναγκαστικά υπό μονοπωλιακές συνθήκες. Παρά τον ειδικό χαακτήρα αυτής της απόφασης, το σκεπτικό της συντείνει και προς μια ευρύτερη σύλληψη της προστασίας των δημοσίων και κοινωφελών πραγμάτων και της δημόσιας κτήσης, ως προς την ιδιωτικοποίηση των οποίων θα έπρεπε να παρέχεται η σήμερα ισχύουσα- και έτι περαιτέρω μια αυαριανή αναβαθμισμένη- συνταγματική προστασία.

 

Παρουσιάσθηκε στην ημερίδα της «Ένωσης Ελλήνων Δημοσιολόγων» την 6-2-2014 με θέμα «Αναθεώρηση του Συντάγματος» .
Έχει συμπεριληφθεί στον σχετικό  συλλογικό τόμο που εξεδόθη από τις Εκδόσεις Δίκαιο και Οικονομία.

 

 

Δημήτρης Μπελαντής
Δρ Νομικής – Δικηγόρου
Ημερομηνία: 01.10.2010

 

Η κατάσταση εξαίρεσης και οι εφαρμογές της στο πρόγραμμα «στήριξης της ελληνικής οικονομίας»

Εισαγωγή

Τα πρόσφατα ψηφισθέντα μέτρα (Μάρτιος και Μάιος 2010 ) προς εφαρμογή του περίφημου Μνημονίου Στήριξης της ελληνικής οικονομίας, δια των διατάξεων των νόμων 3832, 3845 και 3847/ 2010 , θέτουν σοβαρά συνταγματικά ζητήματα όσον αφορά α) τα κοινωνικά δικαιώματα β) το συνδικαλιστικό δίκαιο και το δικαίωμα για συλλογική διαπραγμάτευση και σύναψη συλλογικών συμφωνιών γ) την άσκηση των κεκτημένων περιουσιακών δικαιωμάτων  δ) την άσκηση της συνταγματικής εξουσιοδότησης και τη διάκριση των εξουσιών κ.π.α. Η αναδιάρθρωση και μεταβολή  των  υφιστάμενων συνταγματικών ρυθμίσεων φθάνει σε οριακή κατάσταση και μπορεί κανείς αβίαστα να μιλήσει για μια μεγάλης  έκτασης συνταγματική κρίση.

Στον βαθμό που σε συνθήκες έντονης οικονομικής κρίσης (και ενδεχομένως και λανθάνουσας πολιτικής) διαφαίνεται μια σημαντική τάση αναστολής και  αντικατάστασης των υφιστάμενων συνταγματικών κανόνων από ένα «δίκαιο της ανάγκης». Χρησιμοποιώντας τον όρο «κατάσταση εξαίρεσης» εννοούμε ακρινβώς αυτό που δηλώνεται στη θεωρία ως «κατάσταση έκτακτης ανάγκης»  (“state of emergency”) με την ευρεία έννοια (μη περιοριζόμενη δηλαδή στην κατάσταση ανάγκης ή πολιορκίας  του άρθρου 48 Σ  ή   αντίστοιχων διατάξεων αλλοδαπών Συνταγμάτων και λαμβνάνουσα ενδεχομένως και άλλες πιο έμμεσες και λανθάνουσες μορφές ).
 

1. Γενικές όψεις της κατάστασης εξαίρεσης/ έκτακτης ανάγκης

 

Η «κατάσταση εξαίρεσης» (state of exception[1]) αποτελεί μια κανονιστική παρέκβαση από την «ομαλή νομιμότητα». Εγκαθιστά υπό έκτακτες και εξαιρετικές συνθήκες μια νέα νομιμότητα απενεργοποιώντας και αναστέλλοντας την «ομαλή νομιμότητα». Αυτή η εξαιρετική νομιμότητα συνιστά μια νομιμοποίηση της απονομιμοποίησης σε σχέση με την «ομαλή νομιμότητα»[2] (legalisation of the delegalisation). Θέτει το ζήτημα ότι η «δημοκρατική νομιμότητα», όπως την έχουμε γνωρίσει, δεν μπορεί πλέον-τουλάχιστον μεταβατικά- να ισχύσει.

 

H «κατάσταση εξαίρεσης» εμπεριέχει τρια ουσιώδη χαρακτηριστικά: 1) την εξαιρετική ρύθμιση 2) την μετάβαση και 3) τον αποκλεισμό.

 

Η εξαιρετική ρύθμιση οξύνει συνήθως μια σχέση «εχθρότητας»[3], ρυθμίζει μια κρίση και κατάσταση κινδύνου και ορίζει κανονιστικά την πραγματικότητα ενός κοινωνικού σχηματισμού κατά τρόπο όλως διαφορετικό, έκτακτο και αντίθετο από την ομαλή ρύθμιση.

 

Το στοιχείο της κρίσης και κατάστασης κινδύνου είναι όλως καθοριστικό στην διαμόρφωση της «κατάστασης εξαίρεσης». Χωρίς την πολιτική/κοινωνική (ή και την οικονομική) κρίση δεν συντρέχει συγκυρία εξαίρεσης. Ο σκοπός της «εξαίρεσης», αν και ακούγεται αντιφατικό, είναι ακριβώς να αποκαταστήσει τις ομαλές συνθήκες (“to restore the normal conditions”). Να δημιουργήσει, δηλαδή, τις προϋποθέσεις για την λειτουργία της ομαλής νομιμότητας και πάλι[4]. Ξεκινά δηλαδή η εφαρμογή της από την υπόθεση ότι στις συνθήκες της κρίσης η ομαλή νομιμότητα είναι απρόσφορη και αδύναμη να ρυθμίσει τις πολιτικές σχέσεις εντός του συγκεκριμένου κοινωνικού σχηματισμού. Υπό αυτήν την έννοια η «εξαίρεση» συνιστά μια μετάβαση, ένα πέρασμα από μια ομαλότητα σε μια άλλη.

 

Το τρίτο σκέλος της «εξαίρεσης» αφορά έναν βασικό αποκλεισμό ή έστω περιορισμό επί ενός τμήματος της πολιτικής κοινωνίας. Η «εξαίρεση» δεν μπορεί να λειτουργήσει παρά περιορίζοντας ή και αναστέλλοντας κάποια δικαιώματα. Η αναστολή αυτή απευθύνεται πάντοτε προς κάποιο ειδικότερο τμήμα του πληθυσμού (κηρυσσόμενο ουσιαστικά ως δημόσιο εχθρό, ως hostis), παρά το γεγονός ότι εμφανίζεται ως «καθολικής εφαρμογής». Πρόκειται για εκείνο το τμήμα του πληθυσμού, η άσκηση των δικαιωμάτων του οποίου καθίσταται «δυσλειτουργική» και φαίνεται να εμποδίζει την «αποκατάσταση των ομαλών συνθηκών». Το τμήμα αυτό υφίσταται μια «θυσία» ως προς την άσκηση των δικαιωμάτων του, προκειμένου να ωφεληθεί η κρατική και κοινωνική ενότητα. Σε οριακές συνθήκες η θυσία αυτή μπορεί να αφορά και διώξεις ή και εξουδετερώσεις κάθε μορφής αυτών των πολιτών και την έκπτωσή τους από το ως τώρα νόμιμο στάτους τους. Στην περίπτωση αυτή θα μιλάμε για τους hominess sacri του κοινωνικού και πολιτικού σώματος, όπως τους έχει προσδιορίσει ο G. Agamben[5]. Ενδεικτικά, αυτοί ήταν οι κομμουνιστές, σοσιαλιστές και Εβραίοι κατά την εθνικοσοσιαλιστική κατάσταση εξαίρεσης, οι ειρηνιστές κατά τον Α’ Παγκόσμιο Πόλεμο με τον νόμο DORA στην Μεγάλη Βρετανία κλπ.

 

 

 

 

2. Τα διαφορετικά μέσα της κατάστασης εξαίρεσης

 

Η συγκυρία της «εξαίρεσης» ή της «κατάστασης ανάγκης», όπως συνηθέστερα αποκαλείται δεν εξυπηρετείται πάντοτε με τα ίδια μέσα. Ανάλογα με το βάθος και την ποιότητα της κρίσης, την μορφή και το είδος του κινδύνου, ανάλογα με τον κοινωνικό και πολιτικό συσχετισμό δύναμης, οι μορφές και οι τρόποι της «κατάστασης εξαίρεσης» διαφοροποιούνται. Σε κάθε περίπτωση, ο «κυρίαρχος» αποφασίζει εντός του πολιτικού συστήματος ποια μέσα και τρόποι θα χρησιμοποιηθούν για την υπέρβαση της κρίσης [6].

 

– H καθαρότερη μορφή «κατάστασης έκτακτης ανάγκης» είναι η ανεξάρτητη από το Σύνταγμα και την προϋφιστάμενη νομιμότητα δικτατορία. Η μορφή αυτή δεν ελέγχεται πλέον από τους θεσμούς του συνταγματικού πολιτεύματος αλλά εκφεύγει και οδηγεί σε άλλο πολίτευμα, το δικτατορικό. Πρόκειται για την μορφή που ο C.Schmitt έχει ορίσει ως ανεξάρτητη ή κυρίαρχη (“souveraene”) δικτατορία[7], όπου ο δικτάτωρ ανεξαρτητοποιείται από το status quo ante και οικοδομεί το δικό του πολίτευμα. Εδώ, το στοιχείο της μεταβατικότητας ως προς την διαχείριση της κρίσης ξεθωριάζει σε σχέση με τις επόμενες, ελεγχόμενες από το συνταγματικό σύστημα της φιλελεύθερης δημοκρατίας, μορφές.

 

 

– Η πιο έμμεση αλλά και εντοπισμένη κατά την συνταγματική ρύθμιση της σύγχρονης φιλελεύθερης δημοκρατίας μορφή «κατάστασης εξαίρεσης» είναι η κοινοβουλευτική δικτατορία[8] ή η έμμεση και επιτροπευόμενη «κατάσταση ανάγκης». Ο όρος δεν σημαίνει κάτι ταυτόσημο με την «ανεξάρτητη δικτατορία» αλλά ακριβώς τις μορφές κρίσης και εξαιρετικής διακυβέρνησης, τις οποίες προβλέπουν και υιοθετούν τα φιλελεύθερα δημοκρατικά Συντάγματα για τις έκτακτες περιστάσεις. Πρόκειται λοιπόν για «αυταρχικούς» και «δικτατορικούς» θεσμούς, εγγενείς και εμμενείς στην δομή των δημοκρατικών Συνταγμάτων[9]. Τα ίδια τα Συντάγματα προβλέπουν ιδιαίτερες συνθήκες, κατά τις οποίες η απολύτως ομαλή εφαρμογή των θεσμών τους δεν μπορεί να ανταπεξέλθει στις ανάγκες της κρίσης και της μετάβασης σε μια νέα ομαλότητα και τις τροποποιήσεις που οι θεσμοί οφείλουν να ενσωματώσουν ωσότου ξεπεραστεί η κρίση.

 

Η κοινοβουλευτική δικτατορία μπορεί να προσλάβει μια άμεση και ορισμένες έμμεσες μορφές. Η άμεση μορφή είναι η «κατάσταση πολιορκίας», η κλασσική «κατάσταση έκτακτης ανάγκης», η οποία κηρύσσεται είτε από τον ανώτατο άρχοντα (μοντέλλο της Ausnahmezustand του άρθρου 48 του Συντάγματος της Βαϊμάρης) είτε από το κοινοβούλιο βάσει τυπικού νόμου (μοντέλλο του γαλλικού state of siege της Γ’ γαλλικής Δημοκρατίας, ισχύον και σήμερα στην Ελλάδα).. Η «κατάσταση πολιορκίας» (“state of siege” “martial law”, “Ausnahmezustand”, “Belagerungszustand”) εκκινεί βασικά από την εκτίμηση περί σοβαρού κινδύνου για την «δημόσια ασφάλεια» ή την «δημόσια τάξη»[10]. Ο κίνδυνος αυτός αρχικά θεμελιώθηκε κατά την Γαλλική Επανάσταση (1791) ως εξωτερικός κίνδυνος, κίνδυνος πολέμου (“réel état de siège”). Στην συνέχεια (1797) θεμελιώθηκε πιο διευρυμένα και στον εσωτερικό κίνδυνο (“état de siège fictif ”)[11], υπό την έννοια του κινδύνου ένοπλης εξέγερσης, επανάστασης κατά του καθεστώτος κλπ. Και στις δυο μορφές κινδύνου για την δημόσια ασφάλεια («εσωτερικού» και «εξωτερικού», η «κατάσταση πολιορκίας» συνεπάγεται τόσο στα ηπειρωτικά όσο και στα αγγλοσαξωνικά συστήματα την μετάβαση εξουσιών από τις πολιτικές στις στρατιωτικές αρχές (οι οποίες, όμως, παραμένουν υπάκουες στην πολιτική κεφαλή της εκτελεστικής εξουσίας), την δημιουργία έκτακτων στρατοδικείων αλλά και την αναστολή θεμελιωδών δικαιωμάτων για όσο διάστημα διαρκεί η κατάσταση πολιορκίας. Η κατάσταση πολιορκίας βασικά κηρύσσεται για ορισμένο χρονικό διάστημα και τυχόν ανανεώνεται η διάρκειά της από το αποφασίζον όργανο.

 

 

 

3. Οι έμμεσες μορφές κοινοβουλευτικής δικτατορίας: προς την αναγκαστική νομοθεσία

 

Οι έμμεσες μορφές κοινοβουλευτικής δικτατορίας παρεκκλίνουν από την κατάσταση πολιορκίας τόσο κατά τον λόγο που θεμελιώνει την «έκτακτη ανάγκη» όσο και κατά τα μέσα που χρησιμοποιούνται, κατά κανόνα ηπιότερα από εκείνα της κατάστασης πολιορκίας. Είτε δεν έχουμε καν κατάσταση επικίνδυνη για την δημόσια ασφάλεια και τάξη είτε ο κίνδυνος είναι κατά πολύ μικρότερος από αυτόν της κατάστασης πολιορκίας.

 

Η κλασσική περίπτωση έμμεσης κοινοβουλευτικής δικτατορίας συνίσταται στην αναγκαστική νομοθεσία της εκτελεστικής εξουσίας υπό έκτακτες συνθήκες, στην “decree government” (d.g.). H αναγκαστική νομοθεσία ή αλλοιώς η άνοδος της νομοθεσίας του διοικητικού κράτους (“ Administrationsstaat”) αποτελεί φαινόμενο κυρίως των κρίσεων της δεκαετίας του ’30: αφ’ ενός μεν της μεγάλης οικονομικής κρίσης του 1929-1932 αφ’ ετέρου δε των πολιτικών και θεσμικών κρίσεων των κρατών της Δύσης που συνδέονται με αυτήν. Στα πλαίσια αυτής της οργανικής κρίσης του ’30, αναπτύσσεται μια διευρυμένη έννοια του «κινδύνου» και των «έκτακτων συνθηκών κρίσης», η οποία περιλαμβάνει μεν σε τελική ανάλυση την δημόσια ασφάλεια αλλά δεν περιορίζεται/εξαντλείται σε αυτήν. Εννοιολογικά διακρίνει την «κατάσταση έκτακτης ανάγκης» (“state of emergency”) ως ευρύτερη έννοια της state of siege. Επεκτείνεται σε διάφορες μορφές οικονομικής κατάστασης έκτακτης ανάγκης (“financial state of emergency”), οι οποίες προσβάλλουν την λειτουργία του κράτους, ακόμη και όταν δεν οδηγούν σε διασάλευση της δημόσιας ασφάλειας. Όπως αναφέρει για την Αμερική του New Deal o Clinton Rossiter:

 

«Το κύριο παράδειγμα αυτής της τεχνικής ήταν η διακήρυξη του Φρ. Ντ. Ρούζβελτ της 6 Μαρτίου 1933, αναφερόμενη στην «εθνική κατάσταση ανάγκης», διατάσσοντας την αργία των τραπεζών, η οποία κατέληγε απαγορεύοντας την εξαγωγή χρυσού και αργύρου και τις συναλλαγές σε ξένο νόμισμα. Αυτή η οικονομική κατάσταση πολιορκίας στηρίχθηκε στην αμφίβολή εξουσιοδότηση της παραγράφου 5b του Νόμου της 6-10-1917 για τις Εμπορικές Συναλλαγές με τον Εχθρό….». (σελ. 257, απόδοση Δ. Μπ.).

 

Παρατηρούμε, λοιπόν, μια μετάβαση λόγω των ιδιαίτερων συνθηκών της οικονομικής κρίσης από την κλασσική νομοθεσία βάσει του τυπικού νόμου από το κοινοβούλιο στην ιδιοποίηση της νομοθετικής λειτουργίας από τον αρχηγό της εκτελεστικής εξουσίας αλλά και γενικότερα από την διοίκηση. Κατ’ αρχήν θα διακρίνουμε αυτήν την μορφή από την τότε επίσης αναδυόμενη κανονιστική αρμοδιότητα της διοίκησης, διότι η ratio της τελευταίας δεν είναι βασικά η έκτακτη ανάγκη.

Αναπτύχθηκαν δυο μοντέλλα αναγκαστικής νομοθεσίας για «απρόβλεπτες και εξαιρετικές ανάγκες» και κυρίως (αλλά όχι αποκλειστικά) υπό το πρίσμα της οικονομικής κρίσης και κατάστασης έκτακτης ανάγκης.

Σύμφωνα με το πρώτο μοντέλλο η ΄”decree government”, βασικά ασκούμενη από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, προβλέπεται άμεσα από συνταγματική διάταξη και ασκείται άμεσα εκ του Συντάγματος

 

Στην γερμανική συνταγματική πραγματικότητα του Μεσοπολέμου, η νομοθετική αυτή αρμοδιότητα του Προέδρου της Δημοκρατίας στηριζόταν άμεσα στο άρθρο 48 του Συντάγματος της Βαϊμάρης. Σύμφωνα με την διάταξη αυτήν, ο Πρόεδρος «μπορούσε να λάβει τα αναγκαία μέτρα για την αποκατάσταση της δημόσιας ασφάλειας και τάξης». Δημιουργείτο έτσι μια θεσμική δυνατότητα πέρα από την ίδια την κήρυξη της κατάστασης πολιορκίας (η οποία περιγραφόταν διακριτά)για την λήψη διαταγμάτων από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας προς αντιμετώπιση εκτάκτων συνθηκών (που μπορεί να μην έφταναν ως την κατάσταση πολιορκίας).

Έτσι, πέρα από την χρήση του 48 ως ερείσματος της κατάστασης πολιορκίας (η οποία π.χ. χρησιμοποιήθηκε για την καταστολή της εξέγερσης του Ρουρ στα 1920-1921 ) υπήρξε μια ευρεία χρήση του για την λήψη μέτρων για την ανάσχεση της οικονομικής κρίσης. Ενδεικτικά, ο καγκελλάριος Στρέζεμαν προέβη σε χρήση των π.δ. του 48 για την καταπολέμηση του πληθωρισμού και της πιεστικής οικονομικής κατάστασης του 1923[12]. Αλλά και αργότερα, κατά την συγκυρία του 1930-32, ο καγκελλάριος Μπρύνινγκ εν μέσω της οξείας οικονομικής κρίσης και της αδυναμίας του Κοινοβουλίου να παραγάγει συναινέσεις προέβη στην διακυβέρνηση και στην νομοθεσία με π.δ. του άρθρου 48. Τα διατάγματα αυτά μπορούσαν να ανακληθούν από το Ράιχσταγκ αλλά ο Μπρύνινγκ καλούσε τον Πρόεδρο να διαλύει την Βουλή, όποτε ετίθετο τέτοιο ζήτημα. Η περίοδος των κυβερνήσεων Μπρύνινγκ καθορίσθηκε από τους θεωρητικούς της περιόδου σαφώς ως περίοδος προεδρικής ή νομοθετικής δικτατορίας λόγω της αποκλειστικής νομοθέτησης με π.δ. Στα πλαίσια αυτά, ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας-παρά την συνυπογραφή των αρμοδίων Υπουργών- εθεωρείτο ότι συγκροτεί μια τέταρτη και πιο πλήρη εξουσία συγκεντρώνοντας στην πραγματικότητα όλες τις εξουσίες στα χέρια του, κατά το υπόδειγμα που είχε προτείνει ο C.Schmitt στα έργα του «Η Δικτατορία» και «Ο Φύλακας του Συντάγματος». Η θεωρητική βάση αυτής της αντίληψης ενέκειτο στην αδυναμία πλέον του κοινοβουλίου να λειτουργήσει ενοποιητικά/ομογενοποιητικά και στην ανάγκη μιας άλλης ενοποιούσας αρχής, η οποία θα συγκέντρωνε και την νομοθετική λειτουργία στα χέρια της[13].

 

Όμοια, ο Πρόεδρος των Η.ΠΑ. Φρ. Ντ. Ρούζβελτ αξιοποίησε εκτεταμένα την νομοθέτηση με διατάγματα κατά την περίοδο του New Deal για την αντιμετώπιση της οικονομικής κρίσης αλλά και την ίδια την μετάβαση στην φορντιστική/κεϋνσιανή ρύθμιση.

 

Το δεύτερο μοντέλλο: μια πιο κοντινή προς την παρούσα μορφή αναγκαστικής νομοθεσίας ήταν αυτή με εξουσιοδοτικό νόμο (“Ermaechtigungsgesetz”). Με τυπικό νόμο παρεχόταν στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας η εξουσιοδότηση να ασκεί νομοθετική λειτουργία με διατάγματα. Ήδη, η κυβέρνηση Μαρξ, η οποία διαδέχθηκε την κυβέρνηση Στρέζεμαν στην Γερμανία της Βαϊμάρης έλαβε τα αναγκαία μέτρα για την οικονομική σταθεροποίηση στην βάση τυπικού εξουσιοδοτικού νόμου, κατά το πλαίσιο του οποίου εκδόθηκαν περίπου 70 διατάγματα.

 

Διαφορετική από την περίπτωση της αναγκαστικής νομοθεσίας, η οποία τείνει να κυριαρχήσει κατά την δεκαετία του 1930 στην Ευρώπη, ακόμη και στα δημοκρατικά κράτη της, είναι η ανάδυση της κανονιστικής αρμοδιότητας της διοίκησης (αντίστοιχα με το άρθρο 43 του ισχύοντος ελληνικού Συντάγματος). Παρ’ όλα αυτά, στην αρχή τα δυο αυτά φαινόμενα με δεδομένη την προϊστορία της κυριαρχίας του τυπικού νόμου δεν είναι απολύτως ευκρινή και η εξουσιοδότηση της διοίκησης φαντάζει εξ ίσου πρωτότυπη και ίσως και σκοτεινή με την αναγκαστική νομοθεσία.

Η βαθεία διείσδυση της κριτικής ρύθμισης σε όλο και πιο διαφορετικά και εκτεταμένα αντικείμενα της κοινωνικής ζωής και η αδυναμία του τυπικού νομοθέτη να τα ελέγξει αποτελεί ουσιαστικά την βάση και των δυο φαινομένων[14].

Όπως με ενάργεια περιγράφει ο E. Fraenkel[15]^, η ίδια η μετάβαση στον οργανωμένο μονοπωλιακό καπιταλισμό επιτάσσει μια κανονιστικότητα, η οποία εκφεύγει από την τυπική και αφηρημένη ορθολογικότητα του τυπικού νόμου. Πλέον, είναι η ανάγκη ρύθμισης είτε συγκεκριμένων καταστάσεων μέσω μέτρων (“Massnahmen”) είτε και σύνθετων/έκτακτων φαινομένων, η οποία προέχει. Έτσι, η παραγωγή κανόνων από την διοίκηση, παρά τον γενικό και αφηρημένο χαρακτήρα της κατατείνει στην ρύθμιση απρόβλεπτων από τον νομοθέτη καταστάσεων και αντικειμένων, τα οποία αδυνατεί να συλλάβει στην εξειδίκευσή τους ο τυπικός νομοθέτης. Αν το στοιχείο που προέχει είναι η έκτακτη και απρόβλεπτη ανάγκη τότε θα έχουμε μορφές αναγκαστικής νομοθεσίας. Αν πάλι προέχει το στοιχείο της συνθετότητας του αντικειμένου και της τεχνικής του διάστασης, θα έχουμε κανονιστική αρμοδιότητα της διοίκησης.

 

4. Η αναγκαστική νομοθεσία στην Ελλάδα (από τους αναγκαστικούς νόμους στις Π.Ν.Π. του 1975)

 

Θα έλθουμε τώρα σε δυο ειδικότερες μορφές αναγκαστικής νομοθεσίας, οι οποίες συνδέονται με την ελληνική πραγματικότητα. Αυτήν της αναγκαστικής νομοθεσίας στην Ελλάδα του μετεμφυλιακού κράτους και εκείνη της ισχύουσας αναγκαστικής νομοθεσίας.

 

Υπό το Σύνταγμα του 1952, αναπτύσσεται μια μορφή αναγκαστικής νομοθεσίας, η οποία διακρίνεται σαφώς τόσο από την τακτική νομοθεσία όσο και από την «έκτακτη», εκείνη δηλαδή που τίθεται από ένα ειδικό σύνθετο νομοθετικό όργανο (ο βασιλέας και επιτροπή από βουλευτές) κατά το άρθρο 35 παρ. 2-5 Σ, όταν το κανονικό νομοθετικό όργανο δεν τελεί σε σύνοδο και προκειμένου να αντιμετωπισθεί επείγουσα περίπτωση. Η μορφή των αναγκαστικών νόμων παρουσιάζει τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: α) τις κατά το δίκαιο της ανάγκης εξαιρετικές αρμοδιότητες ασκεί ο αρχηγός της εκτελεστικής εξουσίας β) η έννοια της «έκτακτης ανάγκης» προσιδιάζει και εδώ σε σοβαρό κίνδυνο της πολιτείας και όχι απλώς σε μια εξαιρετική περίσταση, όπως συμβαίνει με την έκτακτη νομοθεσία και γ) οι αναγκαστικοί νόμοι έχουν πλήρη ισχύ τυπικού νόμου αλλά προσωρινή, διότι πρέπει να υποβληθούν στην Βουλή για επικύρωση, αλλοιώς καθίστανται άκυροι.

 

Η αναγκαστική νομοθεσία του Συντάγματος 1952 (αλλά ουσιαστικά και η έκτακτη) απορρέει από δυο διαφορετικά αλλά και συγκλίνοντα φαινόμενα.

Το πρώτο, όπως εκτέθηκε, είναι αυτό της εκτεταμένης πλέον και καθολικής κρατικής ρύθμισης της κοινωνικής ζωής με όρους διαρκούς αναγκαίας ρύθμισης αλλά και μεγάλης αρχικής απροσδιοριστίας και αναγκαίας ειδικής τεχνικής ρύθμισης των αντικειμένων. Το δεύτερο –πιο πολύ προσιδιάζον προς την ποιότητα των αναγκαστικών νόμων- είναι αυτό της οξείας πολιτικής κρίσης, η οποία διαπερνά το μετεμφυλιακό κράτος, το οποίο είναι προσανατολισμένο στο αποκλεισμό και ποικιλόμορφη δίωξη του κομμουνιστικού εσωτερικού εχθρού. Οι αναγκαστικοί νόμοι – μεταξύ αυτών σε περίοπτη θέση ο α.ν. 509 /1947, ο οποίος διατηρεί το ΚΚ στην παρανομία ως το 1974 – λειτουργούν ως θεσμικά εργαλεία για την παράταση ενός ανωμάλου εσωτερικού καθεστώτος[16], το οποίο είναι μια «χωλή δημοκρατία» και στην ουσία ένα καθεστώς έκτακτης ανάγκης με κοινοβουλευτική πρόσοψη και για την αποφυγή τομών προς την κατεύθυνση εκδημοκρατισμού του καθεστώτος.

Σε κάθε περίπτωση, η αναγκαστική νομοθεσία της μετεμφυλιακής περιόδου δεδομένου ότι ενσωματώνει έντονα το στοιχείο του «σοβαρού κινδύνου κατά της πολιτείας», αντιστοιχεί με μεγάλη σαφήνεια στην έμμεση μορφή κοινοβουλευτικής δικτατορίας, στην οποία αναφερθήκαμε παραπάνω. Είναι δηλαδή μια μορφή έκτακτης ανάγκης, η οποία υποκαθιστά σε χαμηλότερη ένταση την αναγκαιότητα για την ισχύ του νόμου περί κατάστασης πολιορκίας.

 

Πολύ ασαφέστερα είναι τα δεδομένα όσον αφορά την διάταξη του άρθρου 44 παρ. 1 ισχύοντος Συντάγματος για τις Πράξεις Νομοθετικού Περιεχομένου, κατά την οποία:

«Σε έκτακτες περιπτώσεις εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας μπορεί, ύστερα από πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου, να εκδίδει πράξεις νομοθετικού περιεχομένου. Οι πράξεις αυτές υποβάλλονται στη Βουλή για κύρωση σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 72 παρ. 1 μέσα σε σαράντα ημέρες από την έκδοσή τους ή μέσα σε σαράντα ημέρες από τη σύγκληση της Βουλής σε σύνοδο. Αν δεν υποβληθούν στη Βουλή μέσα στις προαναφερόμενες προθεσμίες ή αν δεν εγκριθούν από αυτή μέσα σε τρεις μήνες από την υποβολή τους, παύουν να ισχύουν στο εξής».

 

Οι Π.Ν.Π. αποτελούν μια αυτόνομη κανονιστική αρμοδιότητα της διοίκησης χωρίς νομοθετική εξουσιοδότηση[17] και κατά τούτο συνιστούν μια προσπάθεια του συντακτικού νομοθέτη του 1975 να τυποποιήσει αυτήν την αρμοδιότητα ώστε να μην εκτρέπεται εκτός συνταγματικών πλαισίων.

 

Κατ’ αρχήν, οι Π.Ν.Π., παρά το ότι συχνά χαρακτηρίζονται ως «δίκαιο της ανάγκης» (και Μανιτάκης 1987 οπ.π.), εκκινούν από μια προβληματική συγγενέστερη προς την «έκτακτη νομοθεσία» του Συντάγματος του 1952 παρά από εκείνη των αναγκαστικών νόμων ως γνήσιας μορφής νομοθεσίας της εκτελεστικής εξουσίας προς αποτροπή σοβαρού κινδύνου κατά της πολιτείας. Εδώ το κριτήριο εντοπίζεται στην «εξαιρετικά επείγουσα και απρόβλεπτη ανάγκη», μια έννοια πολύ ευρύτερη του «κινδύνου κατά της πολιτείας». Το περιεχόμενο της Π.Ν.Π. μπορεί να είναι όποιο και το περιεχόμενο του τυπικού νόμου, τον οποίο και υποκαθιστά, αρκεί να μην έχει περιληφθεί στην πρόγνωση του κοινού νομοθέτη κατά την τακτική νομοθετική διαδικασία[18]. Η συνδρομή των προϋποθέσεων της έκδοσης Π.Ν.Π. εναπόκειται στην εκτελεστική εξουσία (τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας που την εκδίδει και το Υπουργικό Συμβούλιο που την εισηγείται) και είναι, κατά την σχετική νομολογία του ΣτΕ, ανέλεγκτη δικαστικά.

 

Παρ’ όλα αυτά, η βασικότερη μέχρι σήμερα περίπτωση εφαρμογής του θεσμού της Π.Ν.Π., τα οικονομικά μέτρα του 1985 (βλ. σε Κεφάλαιο 1 ), προσανατολίζει στο γεγονός ότι, αν και η Π.Ν.Π. δεν συνιστά πλήρως αναγκαστική νομοθεσία της εκτελεστικής εξουσίας αλλά και διαδικαστικά με την κύρωσή της μετατρέπεται σε τυπικό νόμο, υπάρχει υπό προϋποθέσεις μια συνάφεια της «επείγουσας και εξαιρετικής περίπτωσης» με την περίπτωση «κινδύνου κατά της κρατικής υπόστασης». Η συνάφεια σχετίζεται ιδίως –αφού το πεδίο του κινδύνου έχει καταλειφθεί στην διάταξη του άρθρου 48 Σ – με την ανάδυση ενός εξαιρετικά ισχυρού οικονομικού κινδύνου, μιας κατάστασης οικονομικής κατάστασης έκτακτης ανάγκης και οικονομικής εξαίρεσης.. Ο κίνδυνος θα αφορά την λειτουργία του συστήματος οικονομικής κυριαρχίας και τις συγκυρίες όξυνσης της κρίσης του και άμβλυνσης της δημοσιονομικής σταθερότητας του κράτους.

 

Ήδη, βρισκόμαστε σε ένα πεδίο κοντινό προς αυτό των μέτρων του «μηχανισμού στήριξης της εθνικής οικονομίας» και του ν. 3845/ 2010.

 

 

5.. Ο ορισμός του «κινδύνου» και της «εξαιρετικής περίπτωσης» κατά τον ν. 3845/2010

 

Κατά την Αιτιολογική Έκθεση του ν. 3845/2010, τα μεγάλα μεγέθη του ελλείμματος και του δημόσιου χρέους συνιστούν μια κατάσταση καταστροφική για την πιστοληπτική ικανότητα της Ελλάδας και για την ελληνική οικονομία γενικότερα. Ειδικότερα, έχουν προκαλέσει σαφή «κίνδυνο κατάρρευσης της οικονομίας λόγω αδυναμίας δανεισμού». Η οικονομική κρίση που βιώνει η ελληνική κοινωνία είναι «κρίση ιστορική. Είναι, ταυτόχρονα, κρίση κοινωνική, πολιτική, ηθική».

 

Η συσχέτιση μέτρων και κινδύνου συνεπάγεται ότι ναι μεν «τα μέτρα που προτείνονται είναι επώδυνα. Είναι όμως απαραίτητα για να προστατευθεί το υπέρτερο δημόσιο συμφέρον, που υπό τις παρούσες πρωτόγνωρες, ιστορικά δυσμενείς συνθήκες της οικονομίας είναι και εθνικό συμφέρον». Τα μέτρα είναι απολύτως αναγκαία για να προστατευθεί η ίδια η συνταγματική υποχρέωση του κράτους «να παρέχει ασφάλεια, υγεία, παιδεία και να ασκεί κοινωνική πολιτική» (Αιτιολογική Έκθεση σελ. 1 ).

 

Παρατηρούμε, λοιπόν, ότι ο προσδιορισμός του κινδύνου ως μιας άκρως εξαιρετικής έως και καταστροφικής για την χώρα περίστασης αντιστοιχεί στην κατάρρευση της ελληνικής οικονομίας. Πρόκειται για μια συγκυρία εξαίρεσης και «οικονομικής κατάστασης ανάγκης», η οποία δεν συγκρίνεται ποιοτικά με τις προαναφερθείσες προγενέστερες (του ν. 1320/1983 ή της Π.Ν.Π. του Οκτωβρίου 1985). Εδώ, η ένταση του κινδύνου, ο οποίος προσδιορίζεται όχι μόνον ως οικονομικός αλλά και ως κίνδυνος για την συνολική κρατική υπόσταση, δεν μπορεί παρά να συνεπάγεται μέτρα πολύ πιο επώδυνα και επαχθή για τον πληθυσμό από ό,τι τα παλαιότερα εξαιρετικά οικονομικά μέτρα .

 

Ακραίος κίνδυνος, λοιπόν, και ακραία μέτρα. Η προβληματική της έντασης του κινδύνου φαίνεται να προσανατολίζει προς περιπτώσεις που θα μπορούσαν να καλύπτονται από το πραγματικό του άρθρου 44 παρ. 1 Σ ή ενδεχομένως και του άρθρου 48 Σ (με δεδομένη την συνάφεια του ακραίου οικονομικού κινδύνου με τον κίνδυνο για την δημόσια ασφάλεια και του ζητήματος της αναστολής δικαιωμάτων, παρά τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του άρθρου 48 Σ).

 

 

6. Ορισμένες «εξαιρετικές» όψεις του ν. 3845/ 2010

 

Ο ν. 3845/2010 παρέχει σειρά νομοθετικών εξουσιοδοτήσεων στην εκτελεστική εξουσία και ιδίως στον Υπουργό των Οικονομικών για πλείστα όσα ζητήματα. Με αυτήν την έννοια ο νόμος αυτός, νόμος που εφαρμόζει το περίφημο «Μνημόνιο Στήριξης», αποτελεί κατά πάσα πιθανότητα έναν νόμο πλαίσιο κατά την έννοια του άρθρου 43 παρ. 4 Σ.

 

2.6.1. Με την παρ. 4 του άρθρου 1 του νόμου παρέχεται στον Υπουργό Οικονομικών η εξουσιοδότηση να εκπροσωπεί το Ελληνικό Δημόσιο και να υπογράφει κάθε μνημόνιο συνεργασίας, συμφωνία ή σύμβαση δανεισμού, διμερή ή πολυμερή, με την Ευρωπαϊκή Ένωση, τα κράτη-μέλη της ζώνης του ευρώ, το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο και την Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα, προκειμένου να εφαρμοστεί το πρόγραμμα της προηγούμενης παραγράφου (εννοεί το Μνημόνιο). Τα μνημόνια, οι συμφωνίες και οι συμβάσεις του προηγούμενου εδαφίου εισάγονται στη Βουλή για κύρωση.

 

Το πρώτο εντυπωσιακό στοιχείο εδώ είναι η απεριόριστη σχεδόν ευρύτητα της παρεχόμενης εξουσιοδότησης ως ο Υπουργός Οικονομικών να καθίσταται ένας Γενικός Οικονομικός Επίτροπος της Ελλάδας στην σχέση του με αλλοδαπά κράτη και αρχές.

Το δεύτερο εντυπωσιακό στοιχείο είναι η ήδη τροποποίηση του α1 παρ. 4 με διάταξη του ν. 3847/2010, κατά την οποία τα μνημόνια, οι συμφωνίες κλπ έρχονται στη Βουλή για «ενημέρωση» μόνο και όχι πλέον για κύρωση.

 

2.6.2. Με την παρ. 1 στ. α) του νόμου παρέχεται η εξουσιοδότηση έκδοσης π.δ. μετά από πρόταση του Υπουργού Οικονομικών και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού για τη λήψη όλων των ενδεικνυόμενων μέτρων δημοσιονομικής πολιτικής, με τη συμπλήρωση, την κατάργηση ή την τροποποίηση των κείμενων διατάξεων, για την επίτευξη των στόχων του προγράμματος του προηγούμενου άρθρου.

Προξενεί και εδώ εντύπωση η ευρύτητα και ασάφεια της εξουσιοδότησης όπως και το γεγονός ότι μέτρα που ελήφθησαν με τη μορφή του τυπικού νόμου θα μπορούν πλέον να καταργηθούν απλώς με την έκδοση σχετικού π.δ.

 

2.6.3. Παρομοίως, με την παρ. 2 του άρθρου 2 του νόμου προβλέπεται η έκδοση π.δ. μετά από πρόταση των Υπουργών Οικονομικών, Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού, με τα οποία λαμβάνονται έκτακτα μέτρα για την προστασία των ασθενέστερων οικονομικών στρωμάτων και των ευπαθών κοινωνικών ομάδων με στόχο την άμβλυνση των κοινωνικοοικονομικών ανισοτήτων κατά την περίοδο εφαρμογής του προγράμματος του προηγούμενου άρθρου. Πρόκειται για την πρόβλεψη μέτρων κατά της «φτώχειας» και του «κοινωνικού αποκλεισμού».

 

Και εδώ μέσω μιας ευρύτατης εξουσιοδότησης προβλέπεται η λήψη μέτρων πιθανότατα εξισορροπητικών (ποιών όμως; ) για τα φτωχότερα κοινωνικά στρώματα με την έννοια του περίφημου «δικτύου ασφαλείας».

 

2.6.4. Με την παρ. 3 του άρθρου 2 προβλέπεται η έκδοση π.δ. μετά από πρόταση των Υπουργών Οικονομικών, Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού για την με έκτακτα μέτρα στήριξη της πραγματικής οικονομίας, την ενίσχυση των μικρών και πολύ μικρών επιχειρήσεων, την προστασία των καταναλωτών και την ομαλή λειτουργία των επιχειρήσεων για την ως άνω περίοδο.

 

2.6.5. Με την παρ. 6 του άρθρου 2 προβλέπεται η δυνατότητα για άνεργους εγγεγραμμένους στον ΟΑΕΔ ηλικίας μέχρι 24 ετών να εργαστούν σε ιδιωτικές επιχειρήσεις και γενικά εργοδότες συνάπτοντας σύμβαση εργασιακής εμπειρίας διαρκείας μέχρι 12 μηνών. Κατά την διάρκεια αυτής της σύμβασης οι ακαθάριστες αποδοχές τους αντιστοιχούν στο 80 % του κατώτατου βασικού μισθού ή ημερομισθίου, όπως ορίζεται κάθε φορά από την Ε.Γ.Σ.Σ.Ε.

 

2.6.6. Με την παρ. 7 του άρθρου 2 προβλέπεται η δυνατότητα να μην ισχύουν ως δεσμευτικά για το επόμενο είδος σ.σ.ε. τα κατώτατα όρια της Ε.Γ.Σ.Σ.Ε. και των κλαδικών σ.σ.ε. Στο ζήτημα αυτό έχουμε ήδη αναφερθεί εκτενώς.

 

2.6.7. Με την παρ. 9 του άρθρου 2 προβλέπεται η έκδοση π.δ. μεταξύ άλλων (3) και για το καθορισμό των όρων απασχόλησης και το κατώτατο ημερομίσθιο των νέων ηλικίας κάτω των 25 ετών που εισέρχονται για πρώτη φορά στην αγορά εργασίας.

 

 

2.6.8. Με τις διατάξεις του τρίτου άρθρου του νόμου προβλέπονται οι γνωστές μειώσεις για τους δημοσίους υπαλλήλους των Δώρων και επιδομάτων Χριστουγέννων, Πάσχα και Διακοπών και οι μειώσεις συντάξεων για τον δημόσιο και ιδιωτικό τομέα.

 

 

7.Ζητήματα εύρους και περιορισμού των εξουσιοδοτήσεων και μετάβαση στην αυτόνομη κανονιστική αρμοδιότητα της διοίκησης

 

Η συνταγματική ρύθμιση για τις γενικές εξουσιοδοτήσεις βάσει νόμων-πλαισίων κατά το άρθρο 43 παρ. 4 παρέχει, όπως γίνεται δεκτό, τις ευρύτερες δυνατές εξουσιοδοτήσεις σε αντίθεση με τις ειδικές που παρέχουν οι κοινοί νόμοι[19].

 

• Παρ’ όλα αυτά, η νομοθετική διάταξη πρέπει να καθορίζει ένα γενικό πλαίσιο μέσα στο οποίο θα κινηθεί η κατ’ εξουσιοδότηση δράση της διοίκησης και ειδικότερα το εκδιδόμενο π.δ.

 

Ήδη το εδάφιο β’ της παρ. 4 ορίζει ρητώς ότι με τους νόμους αυτούς καθορίζονται οι γενικές αρχές και κατευθύνσεις της ρύθμισης που πρέπει να ακολουθηθεί καθώς και τα χρονικά όρια για τη χρήση της εξουσιοδότησης.

 

Οι γενικές αρχές και κατευθύνσεις και όχι μόνον το προς ρύθμιση αντικείμενο πρέπει, λοιπόν, να καθορίζονται στην εξουσιοδοτική διάταξη.

Παρ’ όλα αυτά, στην περίπτωση του άρθρου 2 παρ.1 α) δεν έχουμε την ελάχιστη συγκεκριμενοποίηση αυτών των κατευθύνσεων και αρχών. Ούτε βεβαίως αυτή μπορεί να συνίσταται στην εν γένει λήψη μέτρων για την σύμφωνη με το Μνημόνιο διάσωση της ελληνικής οικονομίας. Δεν προσδιορίζεται ούτε τι είδους μέτρα θα είναι αυτά (δημοσιονομικά, χρηματοπιστωτικά κ.α. ) ούτε ποια γενική κατεύθυνση θα έχουν. Θεωρούμε λοιπόν ότι η τόσο μεγάλη ευρύτητα της εξουσιοδότησης αυτής («όλα τα ενδεικνυόμενα μέτρα») πάσχει συνταγματικά από την άποψη του μη ορισμού των γενικών αρχών και κατευθύνσεων της ρύθμισης εντός της εξουσιοδοτικής διάταξης του νόμου πλαισίου.

Όμοια προβλήματα, αν και ίσως σε μικρότερο βαθμό, έχουμε στις περιπτώσεις του 2 παρ. 2, 2παρ. 3, 2 παρ. 7 και 2 παρ. 9 του νόμου. Σε κάθε περίπτωση, όμως, η αοριστία του γενικού πλαισίου της εξουσιοδότησης φθάνει σε μέγιστο βαθμό στην παρ. 1 α) του άρθρου 2.                                                                                2.7.2. Ζητήματα τίθενται σαφώς και στον χρονικό περιορισμό που δίδεται για την ισχύ της εξουσιοδότησης, ο οποίος πρέπει να είναι σαφής και ορισμένος[20].

Κατ’ αρχήν, οι ίδιες οι παραπάνω διατάξεις δεν περιέχουν κανένα χρονικό περιορισμό για τη χρήση της εξουσιοδότησης. Από αυτό θα μπορούσε να συναχθεί και εξ αυτού του λόγου η αντισυνταγματικότητα της εξουσιοδότησης.

 

Θα μπορούσε, ίσως, να υποστηριχθεί ότι η περίοδος χρήσης είναι η περίοδος εφαρμογής του σχεδίου προγράμματος, βασικά δηλαδή τα έτη μέχρι το 2013. Ιδίως η παρ. 2 του άρθρου 2 αναφέρεται στην «περίοδο εφαρμογής του σχεδίου προγράμματος». Όμως, αφ’ ενός μεν η περίοδος αυτή δεν είναι εγγεγραμμένη σαφώς στο κείμενο του ν. 3845/ 2010 ούτε και είναι σαφές το καθεστώς του Μνημονίου ως Παραρτήματος του νόμου. Ενσωματώνεται στον νόμο (οπότε, όμως, θα έπρεπε να ακολουθηθεί η διαδικασία κύρωσης Διεθνούς Σύμβασης του 28 παρ. 2 Σ ) ή αποτελεί προσηρτημένο μη δίκαιο, οπότε γιατί θα έπρεπε η περίοδος του Μνημονίου να είναι δεσμευτική ως «περίοδος εφαρμογής του σχεδίου προγράμματος»;

2.7.3. Ενδιαφέρον έχει και το γεγονός ότι τουλάχιστον οι εξουσιοδοτήσεις του 2 παρ. 7 («υπουργικές αποφάσεις καθορίζουν τις λεπτομέρειες» ως ειδική εξουσιοδότηση νόμου) αλλά και του 2 παρ. 9 (π.δ. για τον καθορισμό των όρων απασχόλησης και αποδοχών των νεοεισερχόμενων στην αγορά εργασίας ) άπτονται της ρύθμισης ατομικών δικαιωμάτων (όπως ενδεικτικά το μελετώμενο στο κεφάλαιο 1 ζήτημα περιορισμών της συλλογικής αυτονομίας και της συνδικαλιστικής ελευθερίας ).

Όπως γίνεται δεκτό στην θεωρία, διατάξεις που μπορούν να ψηφισθούν μόνο από την Ολομέλεια της Βουλής κατά το άρθρο 43 παρ. 5 και 72 παρ.1 Σ δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο νομοθετικής εξουσιοδότησης. Τέτοιες διατάξεις είναι σε κάθε περίπτωση και όσες ρυθμίζουν ή περιορίζουν ατομικά δικαιώματα.

 

Στην «εξαίρεση» αυτήν μπορεί να αντιταχθεί, πάντως, η «εξαίρεση της εξαίρεσης» του άρθρου 78 παρ. 5 Σ κατά την οποία «κατ’ εξαίρεση μπορούν να επιβληθούν με εξουσιοδότηση νόμων πλαισίων…. καθώς και να ληφθούν οικονομικά μέτρα στο πλαίσιο των διεθνών σχέσεων της χώρας με οικονομικούς οργανισμούς ή μέτρα που αποβλέπουν στην εξασφάλιση της συναλλαγματικής θέσης της χώρας». Τίθεται ερμηνευτικά το ζήτημα αν το ΔΝΤ ή οι μηχανισμοί της Ε.Ε. αντιστοιχούν στην έννοια που προσδίδει το Σύνταγμα στον «οικονομικό οργανισμό».

 

 

 

• Από τα παραπάνω προκύπτει ότι οι ως άνω διατάξεις του ν. 3845/ 2010 και ιδίως η διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 α) παραβιάζουν εκ της αοριστίας του πλαισίου και της έλλειψης χρονικού περιορισμού τα όρια και τους περιορισμούς των νομοθετικών εξουσιοδοτήσεων και ιδίως εκείνων του 43 παρ. 4 Σ..

 

Συνεπώς, έχουμε στις περιπτώσεις αυτές αντισυνταγματική νομοθετική εξουσιοδότηση και παράνομη κανονιστική αρμοδιότητα της διοίκησης κατά την τεχνική-νομική προβληματική. Από την άποψη μιας πολιτειολογικής ή κοινωνιολογικής προβληματικής δεν έχουμε μόνον κάτι το αρνητικό αλλά μια καινούρια υλική πραγματικότητα: αυτήν της ανάδυσης μιας αυτόνομης και χωρίς εξουσιοδότηση νομοθετικής αρμοδιότητας της διοίκησης υπό συνθήκες έκτακτης ανάγκης, μιας μορφής αναγκαστικής νομοθεσίας ή decree government. Το ζήτημα, ακριβώς, είναι ότι αυτή η «νομοθεσία» αναπτύσσεται χωρίς συνταγματική πρόβλεψη και ως εκ τούτου συνιστά ένα πολύ πιο λανθάνον και αδιαφανές μόρφωμα από εκείνο του άρθρου 48 WRV ή του ελληνικού Συντάγματος του 1952. Πολύ περισσότερο που η σχετικά λειτουργική ως τώρα Τρίτη Ελληνική Δημοκρατία μετά το 1974 δεν μας έχει προετοιμάσει ψυχολογικά και πολιτιστικά για τέτοιου είδους εξελίξεις. Οι εξελίξεις αυτές πιθανόν σηματοδοτούν και το τέλος της.

 

 

8. «Αναστολή» δικαιωμάτων εκ του νόμου και «καθεστώς οικονομικής ανάγκης»: η νέα εξαιρετική ρύθμιση

 

Όπως έχει καταδειχθεί μέσα από το παράδειγμα της συλλογικής αυτονομίας και της συνδικαλιστικής ελευθερίας (22 παρ. 2 και 23 παρ.1 Σ), οι διατάξεις του ν. 3845/2010 προβαίνουν σε σοβαρές και συστηματικές παραβιάσεις ατομικών δικαιωμάτων (δεν υπεισερχόμεθα στα πλαίσια αυτής της μελέτης σε ζητήματα κοινωνικών παροχών και προσβολών της αρχής του κοινωνικού κράτους όπου τίθενται άλλης τάξης σοβαρά ζητήματα)..

Ιδίως η μεταχείριση της συλλογικής αυτονομίας από το άρθρο 2 παρ. 7 του νόμου κατατείνει όχι απλώς στην παραβίαση αλλά στην για αόριστο χρονικό διάστημα έμμεση αναστολή του σχετικού δικαιώματος.

Η επιβολή αντισυνταγματικής αναστολής ενός σημαντικού όχι μόνο για τα άτομα/εργαζόμενους αλλά και για την ίδια την δημοκρατία ατομικού δικαιώματος θέτει το πρόβλημα του νομικοπολιτικού πλαισίου όπου πραγματοποιείται αυτή η έμμεση ή οιονεί αναστολή του δικαιώματος.

Η συνταγματική έννομη τάξη δεν γνωρίζει άλλη αναστολή ισχύος συνταγματικών δικαιωμάτων πέρα από εκείνη που προβλέπει το άρθρο 48 Σ.

Θα πρέπει, λοιπόν, να υποθέσουμε ότι η παρούσα έμμεση αναστολή δικαιωμάτων μέσω τυπικού νόμου υποδηλώνει μια ακήρυκτη και έμμεση μορφή εξαίρεσης ή έκτακτης ανάγκης, εξοπλισμένη με μέσα αναγκαστικής νομοθεσίας της διοίκησης, η οποία:

 

• Δεν εκκινεί από την κατάσταση σοβαρού κινδύνου για την δημόσια ασφάλεια (λόγω ενόπλου κινήματος ή πολέμου) αλλά από μια βαθειά κρίση της κρατικής υπόστασης λόγω της δεινής κατάστασης όπου έχει εισέλθει το σύστημα οικονομικής κυριαρχίας.
• Υποστασιοποιεί λοιπόν μια κατάσταση οικονομικής κατάστασης έκτακτης ανάγκης (financial state of emergency).
• Η «επίλυση» αυτής της κατάστασης συνεπάγεται σοβαρές παραβιάσεις ατομικών δικαιωμάτων έως το σημείο της λανθάνουσας και απεριόριστης χρονικά αναστολής τους.
• Η λειτουργία αυτής της «κατάστασης ανάγκης» επαφίεται στη διοίκηση και ιδίως στον κυβερνητικό μηχανισμό.
• Οι συνέπειες αυτής της «κατάστασης ανάγκης» επιβαρύνουν και αλλοιώνουν το δημοκρατικό πολίτευμα προσμειγνύοντας σε αυτό ακήρυκτους μηχανισμούς «κοινοβουλευτικής δικτατορίας» (κατά την έννοια του Cl. Rossiter).
• Η ίδια η «κατάσταση έκτακτης ανάγκης» διαφοροποιείται, διευρύνεται και απαλλοτριώνεται από την Βουλή ως κατ’ εξοχήν όργανο της αντιπροσωπευτικής δημοκρατίας.
• Η κηρυττόμενη «κατάσταση έκτακτης ανάγκης» αξίζει να συσχετισθεί και με την ρήτρα περί «δημοσίου κινδύνου απεικούντος την ζωή του Έθνους» του άρθρου 15 της ΕΣ.Δ.Α.
• Τέλος, οι συνέπειες της συστηματικής παραβίασης ή και αναστολής συλλογικών δικαιωμάτων τείνουν να απειλήσουν και την ίδια την ουσία της αρχής της λαϊκής κυριαρχίας.

 

9.Η επέλαση του χαγιεκιανού κρατισμού: αντίστροφη μετάβαση από το 1932

 

Εννέα χρόνια μετά τη ρητή κατοχύρωση της αρχής του κοινωνικού κράτους δικαίου στο ελληνικό Σύνταγμα, το σύστημα ατομικών, συλλογικών και κοινωνικών δικαιωμάτων του Συντάγματος υφίσταται μια πρωτοφανή επίθεση. Ουσιαστικά, οι έννοιες του κοινωνικού κράτους αλλά και της συμμετοχικής δημοκρατίας (όπως μέσα από τους θεσμούς των συνδικάτων και των συλλογικών διαπραγματεύσεων) τίθενται υπό πολιτικό και ιδεολογικό διωγμό.

 

Η επέλαση αυτή συνιστά μια μετάβαση, μια πλήρη «αντιστροφή». Αν στη δεκαετία του 1930 αναπτύχθηκε ένας ορισμένος κρατισμός ως μοχλός εισαγωγής του κεϋνσιανού/προνοιακού καθεστώτος συσσώρευσης, αν αυτός ο κρατισμός (όπως έχει δείξει και το έργο του Ν. Πουλαντζά) παρακολούθησε την ίδια τη λειτουργία όψεων του Κράτους Προνοίας, σήμερα ζούμε την ανάδυση ενός κρατισμού αντίστροφης κατεύθυνσης: του νεοφιλελεύθερου αυταρχικού κρατισμού. Ενός κρατισμού, ο οποίος αλλοιώνει και παραμορφώνει το παραδοσιακό υπόδειγμα της αστικής κοινοβουλευτικής δημοκρατίας. Η οποία, παρά τις κρατιστικές σοσιαλδημοκρατικές παραμορφώσεις της, έφθασε στα χρόνια του κεϋνσιανού υποδείγματος στην ανώτερη ως σήμερα συμμετοχική της μορφή και όριο.

 

Αυτό που εξελίσσεται σήμερα είναι ένα σχέδιο μετάβασης χαγιεκιανής έμπνευσης. Η έκτακτη ανάγκη εκ του οικονομικού κινδύνου επιχειρείται να ξεπεραστεί με ένα πρόγραμμα που κατατείνει α) στην πλήρη απελευθέρωση των αγορών από την κρατική και κοινωνική ρύθμιση β) στην πλήρη αυθαιρεσία των εθνικών και διεθνών μηχανισμών του κεφαλαίου και ιδίως της χρηματοπιστωτικής του πτέρυγας.

 

Αυτή η απελευθέρωση του κεφαλαίου συνιστά την πλήρη αντίστροφη δικαίωση έναντι του New Deal του 1932. Ο οικονομικός και επιχειρηματικός γίγαντας ανακτά την πλήρη ελευθερία του απέναντι στις ως τώρα κοινωνικές. εργασιακές, συνδικαλιστικές και ασφαλιστικές δεσμεύσεις που του είχαν επιβληθεί. Αν κάθε κατάσταση ανάγκης στοχεύει στην αποκατάσταση των ομαλών συνθηκών, οι «ομαλές» συνθήκες που θα προκύψουν τώρα θα είναι ένα τοπίο απόλυτης ελευθερίας της οικονομικής κυριαρχίας και ερήμωσης της κοινωνικής αλληλεγγύης. Η έξοδος από την κρίση θα ισοδυναμεί με το ιδεώδες της παντοδύναμης ελεύθερης αγοράς. Αυτή, όμως, η απόλυτη ελευθερία του επιχειρείν θα είναι και μια απόλυτη κυριαρχία επί των εργαζομένων.

Αναφερθήκαμε στην χαγιεκιανή αντίληψη για την έξοδο από την κρίση και επιμένουμε σε αυτό. Η χαγιεκιανή προβληματική θεωρεί ως υπαρκτή μια έντονη αντίθεση πλειοψηφικής δημοκρατίας και ατομικής ελευθερίας[21]. Η ατομική ελευθερία με έμφαση στα ιδιοκτησιακά δικαιώματα οφείλει να αντισταθεί στην κρατική οικονομική ρύθμιση, την οποία επιβουλεύονται συχνά διάφορες συγκυριακές ή και ετερόκλιτα σχηματισμένες πλειοψηφίες. Ουσιαστικά, η οικονομική ελευθερία είναι ένα πεδίο όπου δεν χωρεί να εισέλθει η πλειοψηφική κρατική ρύθμιση.

 

Αυτή η αντίθεση πλειοψηφικής δημοκρατίας και οικονομικής ατομικής ελευθερίας σχετίζεται άμεσα και με την διατύπωση του Χάγιεκ ότι είναι προτιμότερο ένα οικονομικά φιλελεύθερο και πολιτικά αυταρχικό καθεστώς από ένα οικονομικά περιοριστικό και πολιτικά δημοκρατικό. Με αυτήν την έννοια το μοντέλλο του Χάγιεκ είναι ευχερώς επιδεκτικό καταστάσεων εξαίρεσης και έκτακτης ανάγκης αντιδιαμετρικών προς το New Deal, οι οποίες θα εξυπηρετούν το ιδεώδες της ελεύθερης οικονομικής κυριαρχίας.

 

 

10 Ο αποκλεισμός ως επιστροφή των «επικινδύνων τάξεων»

 

 

Η ανάλυση για την «κατάσταση έκτακτης ανάγκης» περιλαμβάνει εκτός από την εξαιρετική ρύθμιση και την μετάβαση και το στοιχείο του αποκλεισμού.

 

Οι αποκλεισμένοι και θυσιαζόμενοι στην εν λόγω κρίση δεν είναι άλλοι από τους μισθωτούς εργαζόμενους τόσο κατά το ασφαλές και κατοχυρωμένο κοινωνικά όσο και κατά το «ανασφαλές» και φτωχό τμήμα τους. Οι μισθωτοί υποδεικνύονται από όλες τις κατευθύνσεις ως οι κύριοι αίτιοι της κρίσης. Στα πλαίσια μιας αντίληψης

χαγιεκιανού κοινωνικού δαρβινισμού, οι μισθωτοί παρουσιάζονται ως αυτοί που με τις συνδικαλιστικές και προνομιακές τους πιέσεις ροκανίζουν επί δεκαετίες το δένδρο της οικονομίας. Ως να μην υπήρχαν οι φοροαπαλλαγές και ελαφρύνσεις των ανωνύμων εταιρειών, οι φοροαπαλλαγές υπέρ των εφοπλιστών, οι εισφοροδιαφυγές των εργοδοτών, οι πολεμικές δαπάνες, οι χαριστικές ρυθμίσεις για την Εκκλησία.

 

Αυτοί που προσδιορίζονται ως «αιτία της κρίσης» αυτοί καλούνται να πληρώσουν το σύνολο των βαρών για την έξοδο από αυτήν. Περιττό να πούμε ότι αυτή η λογική είναι αναποτελεσματική όσο και κοινωνικά απολύτως άδικη.

 

Όμως, στο σημείο αυτό, οι ικεσίες δεν ωφελούν. Οι νομικοί μπορούν να συνδράμουν στην κατανόηση των θεσμικών όψεων της «κατάστασης έκτακτης ανάγκης» αλλά είναι o κοινωνικοπολιτικός  συσχετισμός δυνάμεων και η δυναμική των κοινωνικών κινημάτων αυτά που μπορούν κατά την έννοια του Βάλτερ Μπένγιαμιν να μετατρέψουν την «εικονική» (“fictif”) κατάσταση ανάγκης σε πραγματική (“réel”)²².

 

 

 

 

 

[1] Bλ. σε G.Agamben “State of Exception”, 2006, Εισαγωγή και Πρώτο Κεφάλαιο.

[2] Οπ.π.

[3] Βλ. σε C.Schmitt «Η έννοια του πολιττικού», Αθήνα 1988, Κριτική.

[4] Bλ. Ιδίως σε Cl. Rossiter “Constitutional Dictatorship-Crisis government in modern democracies”, N.Y. 1948, 2010, ιδίως την Εισαγωγή, σελ. 3-15:

[5] Bλ. Σε G.Agamben « Homo sacer- Κυρίαρχη εξουσία και γυμνή ζωή», Αθήνα 2003, εκδ. Scripta, σελ. 117 επ.

[6] Πρβλ. τον περίφημο εναρκτήριο ισχυρισμό του C.Schmitt από το έργο του «Πολιτική Θεολογία» (1922) , κατά τον οποίο «κυρίαρχος» είναι αυτός που αποφασίζει για την κήρυξη της κατάστασης έκτακτης ανάγκης (Ausnahmezustand).

[7] Πρβλ. για την διάκριση ανάμεσα σε κυρίαρχη /ανεξάρτητη και επιτροπευόμενη δικτατορία σε C. Schmitt “Die Diktatur”, Duncker und Humblot, (1921) , 2006, επίσης σε Gopal Balakrishnan “ The enemy- Carl Schmitt:an ideological portrait” , N.Y.      , μέρος δεύτερο.

[8] Χρησιμοποιούμε, εδώ, τον όρο του Cl. Rossiter με το ακριβές περιεχόμενο που αυτός δίδει και χωρίς καμία αξιολογική φόρτιση.

[9] Πρβλ. για την προβληματική του «νόμου περί κατάστασης πολιορκίας» εντός του δημοκρατικού Συντάγματος και Ν.Ρώτη «Στρατιωτικός Νόμος και Δημοκρατία» σε Το Σ 1976 σελ. 1 επ. Επίσης, ο Αγκαμπέν (Homo sacer) θεωρεί ότι η εξαίρεση ως αποκλεισμός είναι εγγενής στον συνταγματισμό της νεοτερικότητας, σελ. 256 επ.

[10] Πρβλ. και τις σχετικές επισημάνσεις για το 48 Σ του Αρ.Μάνεση «Η συνταγματική αναθεώρηση του 1986», Αθήνα 1989.

[11] Cl. Rossiter οπ.π. σελ. 79- 80.

[12] Οπ.π. σελ.. 45-65.

[13] Στην αντίληψη αυτήν άσκησε οξεία κριτική ο Fr. Neumann στο κλασσικό έργο του “Behemoth –Struktur und Praxis des Nationalsozialismus 1933-1945”, όπου θεωρεί ότι η αντίληψη του Schmitt προετοίμασε την εθνικοσοσιαλιστική κατάκτηση της εξουσίας.

[14] Βλ. σε Αρ. Μάνεση «Η έκτακτος νομοθετική διαδικασία-Συμβολή εις την ερμηνείαν του άρθρου 35 παρ. 2-5 του Συντάγματος» σε «Συνταγματική Θεωρία και Πράξη», Θεσσαλονίκη 1980, σελ. 182 επ., ιδίως σελ. 182-184.

[15] “Der Doppelstaat-Justiz und Recht im dritten Reich”, (1941), 1984, σελ. 75 επ.

[16] Ν.Αλιβιζάτου «Οι θεσμοί σε κρίση 1922-1974-όψεις της ελληνικής εμπειρίας», Αθήνα 1986, Θεμέλιο, Δ.Μπελαντή «Αναζητώντας τον Εσωτερικό Εχθρό-Διαστάσεις της Αντιτρομοκρατικής Πολιτικής», Αθήνα 2004 , εκδ. Προσκήνιο, Πρώτο Κεφάλαιο.

[17] Βλ. σε Ευ. Βενιζέλου «Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου», Αθήνα-Κομοτηνή 2008, εκδ. Α.Σάκκουλα , σελ. 176 επ. , Π.Παραρά « Η εφαρμογή του άρθρου 44 παρ. 1 Συντ.» , Το Σ 2(!976) σελ. 195 επ. , του ιδίου Corpus , άρθρα 1-50 , Αθήνα 1982 , σελ. 524 επ, του ιδίου «Οι Πράξεις Νομοθετικού Περιεχομένου του Προέδρου της Δημοκρατίας.Ερμηνεία του άρθρου 44 παρ. 1 Συντ.» , Αθήνα 1981. .

[18]  Σε Ε.Βενιζέλο οπ. σελ. 177.

[19]  Σε Βενιζέλο οπ.π. σελ. 166.

[20] Οπ.π. σελ. 167.

[21] Βλ. σε Φ. Χάγιεκ «Το Σύνταγμα της Ελευθερίας», Αθήνα 2009, εκδ. Καστανιώτη και Ιδρύματος Κωνσταντίνου Καραμανλή.

22.Βλ. σε  Β.Μπένγιαμιν «Για μια κριτική της βίας», Αθήνα 2002, εκδ. Ελευθεριακή Κουλτούρα.

 

Γράφτηκε το 2010, μετά το πρώτο μνημόνιο.  Δημοσιεύθηκε στο περιοδικό «Δικαιώματα του Ανθρώπου»     / 2010, σελ.